Предпринимательство в Украине: советы экспертов, как избежать ловушек нового закона об ООО и дополнительной ответственности

Недавно вступил в силу новый Закон Украины № 2275-VIII «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Этот нормативно-правовой акт был призван стать базовым в регулировании правового статуса почти 600 000 хозяйственных организаций, образованных в форме обществ с ограниченной ответственностью (далее — ООО) и обществ с дополнительной ответственностью, информирует Торгово-промышленная палата Украины,но до сих пор в его толкованиях случаются разночтения, влекущие за собой негативные последствия, как их избежать и на что обращать внимание в первую очередь, разъясняют эксперты

Разъяснинея по поводу действующего закона Украины об ООО и ОДО предоставляет адвокат Ольга Драчевская:

С принятием этого закона меняются подходы к правовому регулированию статуса общества и его участников, реформируется система корпоративного управления ООО, вводятся новые правовые инструменты и понятия (корпоративные договоры, безотзывная доверенность по корпоративным правам, значительные сделки, сделки с заинтересованностью и др.), Упрощаются и детализируются процедуры государственной регистрации изменений, связанных с отчуждением долей и изменением состава участников. В то же время, стоит обратить внимание на новшества относительно ответственности должностных лиц ООО, действий директора избежание ответственности за долги компании и понесенные убытки всем своим личным имуществом.

Законом об ООО совершенствуется механизм контроля за деятельностью исполнительного органа и привлечения к ответственности его членов. С его введением законодатель пытался найти оптимальный баланс между обеспечением менеджерам максимально возможной свободы в принятии управленческих решений и реализации предпринимательской инициативы и созданием механизмов, которые бы позволили участникам осуществлять эффективный контроль за деятельностью исполнительного органа и привлечь к ответственности недобросовестных менеджеров.

В Законе об ООО конкретизируются случаи привлечения к ответственности должностных лиц общества. В частности, предусмотрена ответственность в следующих случаях:

— должностные лица общества, виновные в введении в заблуждение участников общества по его финансового состояния, в частности путем предоставления (включение) недостоверной информации к документам общества, что привело к совершению неправомерных выплат, несут вместе с участниками солидарную ответственность по обязательству о возврате выплат обществу (ч. 5 ст. 26);

— члены исполнительного органа солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества в случае нарушения обязанности по созыву общего собрания участников в течение 60 дней с момента снижения стоимости чистых активов общества более чем на 50% по сравнению с этим показателем на конец предыдущего года и признания общества банкротом до истечения трехлетнего срока со дня снижения стоимости чистых активов (ч. 4 ст. 31);

— члены наблюдательного совета общества и члены исполнительного органа общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями или бездействием (ч. 2 ст. 40);

— должностные лица общества, виновные в нарушении порядка совершения крупных сделок (ч. 5 ст. 44) или сделок с заинтересованностью (ч. 4 ст. 45), солидарно отвечают за убытки, причиненные обществу.

Ограничения хозяйственной правосубъектности должностных лиц общества

Согласно ч. 5 ст. 40 Закона об ООО член исполнительного органа общества не может без согласия общего собрания участников или наблюдательного совета общества, а член наблюдательного совета общества — без согласия общего собрания участников:

1) осуществлять хозяйственную деятельность как физическое лицо-предприниматель в сфере деятельности общества;

2) быть участником полного товарищества или полным участником коммандитного общества, осуществляющего деятельность в сфере деятельности общества;

3) быть членом исполнительного органа или наблюдательного совета другого субъекта хозяйствования, осуществляющего деятельность в сфере деятельности общества.

Пытаясь обеспечить добросовестность выполнения полномочий должностными лицами общества, законодатель заложил в Закон об ООО механизмы, призванные создать барьеры для конкурирования таких лиц с обществом. Поэтому любое лицо, соглашаясь на избрание ее в состав исполнительного органа или наблюдательного совета ООО, должна хорошо взвесить на те ограничения, которые к ней будут применяться после получения статуса должностного лица общества.

Чтобы в компании не возникало проблем при заключении договоров с контрагентами, а директору не пришлось отвечать по долгам компании и за понесенные убытки всем своим личным имуществом, мы рассмотрим несколько возможных ситуаций.

Директор может подписать договор (любой договор, в том числе на покупку или продажу), если сумма сделки менее 50% чистых активов. Если стоимость сделки больше, то необходимо согласие общего собрания. Где взять стоимость чистых активов? Это — итог первого раздела пассива баланса (строка 1495) за предыдущий квартал. Раздробить соглашение на несколько договоров не получится, поскольку есть в Законе предостережение: если компания могла сделать одну крупную сделку вместо нескольких поменьше, то каждая из таких «мелких» сделок считается большой. Поэтому, если у компании чистые активы отрицательные, то есть итог первого раздела пассива баланса (строка 1495) имеет отрицательное значение (это актуально для компаний с убытками), директор не сможет заключать и подписывать любые договоры. Придется по каждому договору, даже на 1 грн, оформлять решение учредителей, в большинстве случаев невозможно, поэтому деятельность компании может быть «заблокирована».

Выходом из ситуации может быть изменение организационно-правовой формы на частное предприятие, только нужно учитывать, что учредителями частного предприятия могут быть физическое лицо (несколько физических лиц или одно юридическое лицо). Поэтому все ООО смогут перейти в частное предприятие.

Даже если владельцы примут решение оформить протокол и изменить этот критерий (увеличить или уменьшить) или вообще его убрать, указав, например, в протоколе или уставе, что директор имеет право подписывать договоры на любые суммы (это особенно актуально, если владелец является одновременно директором), считаем, что ограничение 50% чистых активов не может быть аннулировано или уменьшено, поскольку это прямая норма закона. Хотя с практической точки зрения в ситуации, когда нужно согласовывать чуть ли не каждую сделку, такая норма значительно осложняет «жизнь» для ООО. Возможно в будущем судебная практика уточнить ее применения и адаптирует под реалии.

Кроме этого, компания может ввести в уставе дополнительные ограничения, определив еще соглашения считаются большими и, соответственно, на них тоже директор должен будет получать согласие собрания.

Вместе с тем, чтобы подтвердить контрагенту, что директор имеет право подписать договор, поскольку сумма договора менее 50% чистых активов, в договорах можно предусмотреть оговорку о том, что стороны обязаны предоставить баланс на конец предыдущего квартала или бухгалтерскую справку о размере чистых активов на конец предыдущего квартала. В случае, если сумма договора превышает 50% чистых активов, то предусмотреть представление протокола владельцев о согласовании заключения данного договора.

Но, если директор все же превысил свои полномочия подписав договор на сумму более чем 50% суммы чистых активов, без одобрения общим собранием? Действительно, есть судебная практика на уровне Верховного суда (постановление от 27 марта 2018 по делу № 916/980/16), с последующим выводом: сделка считается одобренной, если лицо, директор представлял, совершило действия, свидетельствующие о принятии сделки к исполнению. Казалось бы, такой вывод можно было бы применить и в Закон об ООО, но, к сожалению, в данном Законе есть норма, которая не позволяет применять такой вывод. Поэтому для ООО без одобрения каждой сделки собранием участников не обойтись.

Следует обратить внимание на то, что контролирующие органы будут пытаться признать сделки, превышающие установленный лимит и не согласованы собранием собственников, нереальными (недействительными, бестоварными) и на основании этого не признавать данные операции в учете для целей налогообложения. Но, полагаем, при грамотной организации защиты, компания сможет отстоять свою правоту. Однако, в любом случае, это всегда индивидуальный подход.

Поскольку владельцы ООО теперь могут «повесить» на директора буквально все убытки, какие именно меры нужно принять директору и главному бухгалтеру, чтобы директор не нес такую ответственность?

Во-первых, при заключении сделок, относящихся к «большим», соблюдать вышеуказанных рекомендаций и своевременно получать согласие собственников (оформлять протокол или решение).

 Во-вторых, если чистые активы снизились более чем на 50% по сравнению с прошлым годом, обязательно созывать общее собрание собственников не позднее 60 дней со дня такого снижения. Поскольку чистые активы определяются по балансу, состоящий ежеквартально, то такой контроль за снижением нужно проводить каждый квартал, о чем составлять бухгалтерскую справку, в которой указывать чистые активы на конец предыдущего года и чистые активы на конец отчетного квартала. Если компания, согласно нормам законодательства, не составляет промежуточную отчетность, то, несмотря на это, рекомендуем составлять бухгалтерскую справку о чистых активах на конец квартала.

Если не будут приняты вышеуказанные действия при снижении чистых активов и через 3 года со дня снижения стоимости чистых активов, вдруг произойдет банкротство ООО, то директору по обязательствам компании придется отвечать всем своим личным имуществом.

В-третьих, если в результате искажения финансовой отчетности, завышение доходов / занижение расходов компания понесла лишних затрат (например, повышенный финансовый результат и как следствие — выплачены дивиденды в большем размере или завышенный финансовый результат и как следствие — чрезмерно уплаченные налоги), то по счет директора могут быть взысканы излишне потраченные средства.

Избежать этого директор сможет только, если будет правильно определен финансовый результат, соответственно, будет определено правильность уплаты средств (налогов, дивидендов и т.п.), а это зависит от уровня профессионализма бухгалтерии. Чтобы уменьшить риск искажения финансового результата, следует обратиться к независимой аудиторской проверки, следует проводить раз в год.

 Кстати, отныне дивиденды не выплачивать в случае, если:

• нет чистой прибыли или его недостаточно;
• задолженность перед бывшими участниками или их правопреемниками по выплате причитающейся им доли;
• имущества компании недостаточно для удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, срок исполнения которых наступил, или будет недостаточно после выплаты дивидендов;
• участник не сделал полностью свой вклад.

Поскольку действия или бездействие директора, привели к убыткам, могут стать причиной возложение на директора этих убытков, в случае, если будет доказана его вина, то рекомендуется уплату штрафных санкций, убытков, недоимки, убыточные продажи «обставлять» как можно большим количеством документов для возможности доказывания невиновности директора и других должностных лиц компании в этих убытках.

Обзор ловушек, которые ожидают участников корпоративного рынка при применении норм Закона об ООО можно продолжить. Но наша цель не запугать, а привлечь внимание к необходимости взвешенно и внимательно подходить к вопросам правового обеспечения деятельности хозяйственных обществ. Ведь для каждой из проанализированных ловушек Закона об ООО квалифицированный специалист по корпоративному праву всегда может найти эффективные средства правовой защиты.